Новости компании

Некоторые вопросы трудового и налогового законодательства, связанные с предоставлением отпусков

11 сентября

Материалы журнала «Консультант Свердловская область»

	Автор: Брызгалин Аркадий Викторович, генеральный директор Группы компаний «Налоги и финансовое право», кандидат юридических наук
	Соавтор: Аникеева Ольга Евгеньевна, главный специалист по юридическим вопросам Группы компаний «Налоги и финансовое право»

Опубликовано по материалам Журнала «Налоги и финансовое право», www.cnfp.ru

Продолжительность основного отпуска

 Минимальная продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней. Это следует из ст. 115 Трудового кодекса РФ.

Однако в некоторых случаях, прямо предусмотренных Трудовым кодексом РФ и федеральными законами, продолжительность основного отпуска может составлять и более 28 календарных дней. Например, основной отпуск работникам в возрасте до восемнадцати лет предоставляется продолжительностью 31 календарный день (ст. 267 Трудового кодекса РФ), инвалидам – 30 календарных дней и т.д. (ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»).

Продолжительность основных отпусков не изменилась в связи с присоединением РФ к Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» (действует в РФ с сентября 2011 г.). В соответствии с п. 3 ст. 3 Конвенции отпуск не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы, т.е. 21 день. В то же время, согласно Федеральному закону от 01.07.2010 № 139-ФЗ «О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 году) об оплачиваемых отпусках» РФ заявила, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в РФ составляет 28 календарных дней. Поэтому норма о продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, закрепленная в ст. 115 Трудового кодекса РФ, сохранит свое действие и в дальнейшем.

Независимо от отработанного в рабочем году времени отпуск предоставляется полной продолжительности. Трудовой кодекс не предусматривает предоставления в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, т.е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. В связи с этим отпуск предоставляется полным, т.е. установленной продолжительности (письмо ФСТЗ от 24.12.2007 г. № 5277-6-1).

По общему правилу ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется в календарных днях. Исключение составляют следующие случаи: трудовой договор заключен на срок до 2 месяцев или работник занят на сезонных работах. В этих случаях отпуск предоставляется в рабочих днях (ст. 291, 295 Трудового кодекса РФ).

Выходные дни (суббота и воскресенье), приходящиеся на период отпуска, включаются в число дней отпуска и оплачиваются.

Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного оплачиваемого отпуска, в число отпуска не включаются и не оплачиваются.

Например, отпуск предоставлен с 26 декабря 2011 г. 28 календарных дней отпуска истекут 22 января 2012 г. Однако на период отпуска приходятся шесть нерабочих праздничных дней (1, 2, 3, 4, 5 и 7 января). Поскольку такие дни не включаются в число календарных дней отпуска, то его продолжительность нужно увеличить на количество этих 6 нерабочих праздничных дней. Таким образом, отпуск окончится 28 января 2012 г.

О разделении отпуска на части

 По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. Такое право предоставлено им ст. 125 Трудового кодекса РФ.

Количество частей, на которые можно разделить отпуск, Трудовым кодексом РФ не ограничивается. Единственное ограничение касается продолжительности одной из таких частей – она должна быть не менее 14 календарных дней. Продолжительность остальных частей отпуска кодекс не регламентирует.

Например, по договоренности с работодателем можно использовать свой отпуск частями: две недели (14 календарных дней) – в конце апреля, неделю (7 календарных дней) – в июне и неделю (7 календарных дней) – в августе.

Есть мнение, что именно первая часть отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Однако из текста Трудового кодекса РФ это напрямую не следует, поэтому полагаем, что эта часть может быть и второй, и третьей.

Вопрос о разделении отпуска возможно решить сразу при составлении графика отпусков, а можно и в течение года. Главное – чтобы на такое разделение отпуска имелось обоюдное согласие сторон трудового договора.

При этом следует иметь в виду, что работодатель не вправе принуждать работников к разделению отпуска на части, например, включать в правила внутреннего трудового распорядка условие о том, что в течение года работникам предоставляется два отпуска продолжительностью не более 14 дней каждый, и на основании этого отказывать работникам в отпуске продолжительностью 28 дней. Работник, в свою очередь, также не вправе настаивать на разделении отпуска, если работодатель не идет ему навстречу. Любое разделение отпуска на части – только по согласованию работника и работодателя.

Теоретически нет препятствий предоставить работнику отпуск продолжительностью один день, 2 дня, 3 дня. Оформление таких «краткосрочных» отпусков производится в общем порядке, т.е. путем издания соответствующего приказа и т.п.

Возможно предоставить работнику отпуск только на выходные дни (например, на субботу и воскресенье). Формально нарушением трудового законодательства это не является, т.к. Трудовой кодекс РФ не ограничивает отпуск конкретными днями недели. Более того, продолжительность основного отпуска исчисляется не в рабочих, а в календарных днях. Вместе с тем, не исключено, что контролирующие органы могут расценить предоставление отпуска только на выходные дни как скрытую форму выплаты компенсации за неиспользованный отдых либо как лишение работника права на еженедельный отдых. Поэтому предоставление отпуска таким способом небезопасно.

График отпусков

 По общему правилу отпуска предоставляются в соответствии с графиком отпусков. Этот документ должен быть в каждой организации независимо от формы собственности и вида деятельности. Его отсутствие является основанием для привлечения к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

В силу ст.123 Трудового кодекса РФ график отпусков утверждается работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном для принятия локальных нормативных актов.

При составлении графика отпусков следует иметь в виду, что некоторым категориям работников в случаях, предусмотренных кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время:

– женщины перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (ч. 3 ст. 122 Трудового кодекса РФ);

– работники в возрасте до 18 лет (ст. 267 Трудового кодекса РФ);

– участники Великой Отечественной войны, инвалиды войны, ветераны боевых действий, в т.ч. и инвалиды

(ст.ст. 14 – 19 Федерального закона от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах»);

– Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы (п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15.01.1993 № 4301-1 «О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы»);

– Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы (ст. 6 Федерального закона от 09.01.1997 № 5-ФЗ «О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы»);

– лица, награжденные знаком «Почетный донор России» (ст. 11 Закона РФ от 09.06.1993 № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов»);

– лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации ее последствий, инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы, участники ликвидации катастрофы, граждане, эвакуированные из зоны отчуждения и переселенные (переселяемые) из зоны отселения, и некоторые другие лица, подвергшиеся воздействию радиации в результате катастрофы на Чернобыльской АЭС, других аварий на атомных объектах военного и гражданского назначения, испытаний, учений и иных работ, связанных с любыми видами ядерных установок

(ст.ст. 14 – 22 Закона РФ от 15.05.1991 № 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»);

– супруги военнослужащих (одновременно с отпуском военнослужащих (п. 11 ст. 11 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»);

– совместители (ст. 286 Трудового кодекса РФ);

– муж в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам (ст. 123 Трудового кодекса РФ).

По нашему мнению, работников, которые имеют право пойти в отпуск в удобное время, также надо включать в общий график отпусков – ст. 123 Трудового кодекса РФ не содержит никаких исключений. Более того, график отпусков – это документ планируемый, и при возникновении необходимости в него можно внести изменения. Например, если после утверждения графика отпусков на работу в организацию принимаются новые сотрудники, в график следует внести изменения. Основанием для внесения изменений будет приказ по организации, в котором указываются причины изменений.

Обязан ли работодатель знакомить работников с графиком отпусков под роспись? Напрямую такая обязанность Трудовым кодексом РФ не установлена. В то же время, в силу ст. 22 Трудового кодекса РФ работодатель обязан знакомить работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их деятельностью. Поскольку график отпусков регламентирует периоды времени отдыха работников, его следует признать локальным актом, с которым работодатель обязан под роспись ознакомить трудовой коллектив. Сроков ознакомления не установлено, поэтому работодатель вправе определить их сам.

Кроме того, ст. 123 Трудового кодекса РФ установлена обязанность работодателя письменно известить каждого работника о времени начала его отпуска не позднее чем за две недели. Это важная обязанность, поскольку в случае ее невыполнения работник вправе потребовать у работодателя отпуск на другой, согласованный с ним срок (ст. 124 Трудового кодекса РФ).

При этом ознакомление работника в графиком отпусков не заменяет обязанность работодателя известить в установленный срок работника об отпуске.

Работник, который идет в отпуск в соответствии с графиком отпусков, не обязан писать заявление о предоставлении ему отпуска, поскольку отпуск предоставляется на основании графика отпусков, а не на основании заявления.

Утвержденный в установленном порядке график отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. Поэтому, если работника не устраивает время отпуска, установленное в графике, он может только просить работодателя изменить даты отпуска, но не требовать этого. В этом случае предоставление отпуска в удобное для работника время является правом, а не обязанностью работодателя. Волеизъявление работника, направленное на получение отпуска вне утвержденного графика, не порождает у работодателя обязанности предоставить такой отпуск (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.09.2010 № 33-12647/2010).

Из определения КС РФ от 17.11.2009 № 1385-О-О также следует, что предоставление отпуска по соглашению сторон трудового договора исходит из невозможности изменения графика отпусков по решению лишь одной из сторон трудового договора, что основано на принципе свободы трудового договора и направлено на обеспечение баланса интересов его сторон.

В то же время, работодатель также не вправе требовать от работника, чтобы он шел в отпуск в другое время, чем определено графиком. Отказ работника изменить сроки отпуска, установленные графиком отпусков, не является нарушением трудовой дисциплины и не влечет привлечение к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, изменение срока отпуска, утвержденного графиком, возможно только по обоюдному согласию работника и работодателя.

Если же стороны договорились об изменении сроков отпуска, следует в обязательном порядке получить от работника соответствующее заявление и внести изменения в график отпусков. В противном случае контролирующие органы могут привлечь работодателя к ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за несоблюдение сроков предоставления отпуска, определенных графиком.

Оплата отпуска

 В силу ст. 114 ТК РФ за работником, который ушел в ежегодный оплачиваемый отпуск, сохраняется средний заработок.

Согласно ст. 136 Трудового кодекса РФ оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала. Поскольку в кодексе не сказано, что речь идет о рабочих днях, полагаем, что оплата отпуска должна производиться не позднее чем за 3 календарных дня (ст. 14 Трудового кодекса РФ). Если Дата выплаты совпадает с выходным или праздничным днем, отпускные следует выплачивать накануне (ст. 136 Трудового кодекса РФ). Например, работник идет в отпуск с 24 февраля 2012 г., отпускные ему следует выдать не позднее 22 февраля 2012 г., т.к. 23 февраля нерабочий праздничный день.

Данное правило об оплате отпуска следует соблюдать при предоставлении отпусков любой продолжительности (в том числе, 1, 2-дневного отпуска и т.п.), т.к. каких-либо исключений ст. 136 Трудового кодекса РФ не предусмотрено.

За задержку отпускных работнику предусмотрена денежная компенсация в виде выплаты процентов в размере не ниже 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки (ст. 236 Трудового кодекса РФ). Коллективным или трудовым договором этот размер может быть повышен. При этом обязанность по выплате процентов возникает независимо от наличия вины работодателя. Кроме того, в случае задержки отпускных работник вправе требовать от работодателя перенести отпуск на другое время на согласованный с ним срок (ст. 124 Трудового кодекса РФ).

Работодатель не обязан выплачивать вместе с отпускными заработную плату текущего месяца. Сроки для указанных выплат разные – отпускные должны быть выплачены не позднее чем за 3 дня до начала отпуска, а сроки выплаты заработной платы устанавливаются коллективным или трудовым договором (ст. 136 Трудового кодекса РФ). Т.е. выплата отпускных не привязана к срокам выплаты зарплаты. Поэтому зарплату, начисленную до отпуска, следует выплачивать в сроки, установленные в организации, а не вместе с отпускными.

Статьей 136 Трудового кодекса РФ установлена обязанность работодателя при выплате заработной платы письменно извещать работника о ее составных частях путем выдачи расчетного листа. Поскольку отпускные – это не зарплата, полагаем, что при их выплате у работодателя не возникает обязанность выдавать работнику расчетный лист. Аналогичный вывод следует из письма ФСТЗ от 24.12.2007 № 5277-6-1.

О дате перечисления НДФЛ с отпускных

 До недавнего времени вопрос о том, в каком периоде организация – налоговый агент обязана перечислять в бюджет НДФЛ, удержанный с выплаченных работнику отпускных, был спорным.

Мы считали, что НДФЛ с отпускных надо перечислять в бюджет не позднее дня получения в банке денежных средств на выплату отпускных. Это следует из п. 6 ст. 226 НК РФ. Положения абз. 1 п. 2 ст. 223 НК РФ, согласно которому при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход, в данной ситуации не применимы, т.к. отпускные не относятся к оплате труда в связи с тем, что отпуск – это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей. Аналогичный вывод содержался в письмах Минфина от 24.01.2008 № 03-04-07-01/8, ФНС от 10.04.2009 № 3-5-04/407@, от 09.01.2008 № 18-0-09/0001, постановлении ФАС СЗО от 20.02.2008 № А05-5345/2007 и т.д.

Кроме того, существовала точка зрения, согласно которой НДФЛ с отпускных следует перечислять в бюджет по аналогии с зарплатой – в последний день месяца, за который начислен доход (например, постановление ФАС СЗО от 30.09.2010 № А56-41465/2009).

Точку в споре поставил Президиум ВАС РФ в постановлении от 07.02.2012 № 11709/11р. Суд, в частности, указал, что оплата отпуска относится к заработной плате (оплате труда) работника, что подтверждается положениями ст. 136,139 Трудового кодекса РФ. Датой фактического получения дохода в виде заработной платы является последний день месяца, за который она начислена (п. 2 ст. 223 НК РФ). Такое правовое регулирование объясняется тем, что в соответствии с ч.6 ст.136 Трудового кодекса заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца, и до истечения месяца нельзя определить полученный доход в виде оплаты труда за месяц и исчислить налог, подлежащий удержанию и перечислению в бюджет, при выплате заработной платы за первую половину месяца. Оплата же отпуска производится не позднее, чем за три дня до его начала. Поэтому при определении дохода в виде оплаты отпуска с целью исчисления налога на доходы физических лиц не имеет значения размер других доходов, полученных в течение соответствующего месяца.

Таким образом, каких-либо объективных препятствий для перечисления налоговым агентом указанного налога в соответствии с порядком, предусмотренным абзацем первым пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса, не имеется.

Таким образом, Президиум ВАС РФ сделал вывод, что НДФЛ, удержанный с отпускных, следует перечислять в бюджет не позднее дня их фактической выплаты работнику.

Об учете в составе расходов отпускных за отпуск, приходящийся на несколько месяцев

 Спорным является вопрос о порядке налогового учета расходов, связанных с оплатой отпуска, приходящегося на несколько месяцев. Мы придерживаемся следующей точки зрения по этому вопросу.

Согласно п. 7 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся, в частности, расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 272 НК РФ расходы на оплату труда признаются в качестве расхода ежемесячно исходя из суммы начисленных в соответствии со ст. 255 НК РФ расходов на оплату труда.

В связи с этим полагаем, что расходы на отпуск в целях исчисления налога на прибыль не нужно делить по месяцам, всю сумму следует признавать в составе затрат в месяце начисления отпускных, а именно в первом месяце. Аналогичный вывод – постановления ФАС МО от 24.06.2009 № КА-А40/4219-09, ФАС ЗСО от 01.12.2008 № Ф04-7507/2008(16957-А46-15), ФАС УО от 08.12.2008 № Ф09-9111/08-С3.

Однако Минфин РФ придерживается противоположной позиции. По его мнению, при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумма начисленных отпускных за ежегодный оплачиваемый отпуск включается в состав расходов пропорционально дням отпуска, приходящимся на каждый отчетный период (письмо от 23.12.2010 № 03-03-06/1/804).

Поэтому, если предприятие будет учитывать расходы на оплату отпусков в полной сумме в месяце их начисления (т.е. в первом месяце отпуска), то вероятен спор с налоговыми органами, что приведет к необходимости защиты своей позиции в судебном порядке.

Что касается учета страховых взносов, начисленных на отпускные в рассматриваемой ситуации.

Страховые взносы начисляются в месяце, в котором отпускные фактически начислены (п. 1 ст. 11 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ, п. 2 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ).

Согласно подп. 1 п. 7 ст. 272 НК РФ для затрат в виде иных обязательных платежей датой осуществления расходов признается дата начисления данных платежей.

Следовательно, организации, применяющие метод начисления, в полной сумме включают страховые взносы, начисленные на сумму отпускных, в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в месяце начисления данных страховых взносов. Аналогичный вывод следует из писем Минфина РФ от 23.12.2010 № 03-03-06/1/804, от 22.04.2010 № 03-03-06/1/288.

Об учете в составе расходов материальной помощи к отпуску

Весной 2012 г. вышла целая серия писем Минфина РФ, из которой следует, что ведомство изменило свою позицию в отношении учета материальной помощи к ежегодному отпуску в составе расходов по налогу на прибыль.

До недавнего времени Минфин и налоговые органы считали, что в силу прямого указания п. 23 ст. 270 НК РФ материальная помощь работникам не учитывается в составе расходов на оплату труда (например, письма Минфина РФ от 07.10.2009 № 03-04-06-02/78, от 07.08.2009 № 03-04-06-02/57, от 10.03.2009 № 03-04-06-02/17, УФНС России по г. Москве от 15.05.2008 № 21-11/046557@ и др.).

В последних письмах Минфина сделан вывод, что если материальная помощь к ежегодному оплачиваемому отпуску предусмотрена коллективным (трудовым) договором, имеет регулярный характер и ее размер зависит от размера заработной платы работника и соблюдения им трудовой дисциплины, премию возможно включить в состав расходов по налогу на прибыль, поскольку она связана с выполнением физическим лицом его трудовой функции, является элементом системы оплаты труда и не признается материальной помощью по смыслу ст. 270 НК РФ (письма Минфина РФ от 15.05. 2012 № 03-03-10/47, 28.04.2012 № 03-03-06/1/211, 20.04.2012 № 03-03-06/1/200, 11.04.2012 № 03-03-06/1/192 и др.).

Изменение позиции Минфина по рассматриваемому вопросу можно только приветствовать. Однако суды и раньше считали, что если единовременная выплата к ежегодному отпуску предусмотрена коллективным (трудовым) договором, имеет фиксированный размер и регулярный характер, зависит от размера заработной платы работника, она входит в систему оплаты труда, признается экономически обоснованной выплатой, которая учитывается в составе расходов на оплату труда. При этом не имеет значения, что в локальных актах она поименована материальной помощью (постановления ФАС ПО от 01.09.2010 № А39-2814/2009, ФАС ЦО от 05.03.2010 № А68-9957/08-7/14-269/13, ФАС ДО от 22.03.2010 № Ф03-1121/2010).

Президиум ВАС РФ в постановлении от 30.11.2010 № 4350/10 также указывал, что выплата к ежегодному отпуску, предусмотренная коллективным договором, размер которой зависит от должностного оклада работника и от соблюдения трудовой дисциплины, входит в систему оплаты труда, является экономически обоснованной, поскольку связана с производственной деятельностью. Указанная выплата по своей сути не признается «материальной помощью», которая выплачивается на социальные нужды и в силу п. 23 ст. 270 НК РФ не учитывается в составе расходов по налогу на прибыль. Поэтому она подлежит включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Однако если материальная помощь к отпуску не предусмотрена коллективным (трудовым) договором, имеет нерегулярный характер, выплачивается из средств, оставшихся в распоряжении организации после уплаты налогов, она не входит в систему оплаты труда и не должна учитываться при исчислении налога на прибыль (постановления ФАС ЗСО от 26.07.2010 № А81-4690/2009, ФАС ПО от 02.03.2009 № А55-9327/2008).

Окончание читайте в журнале «Консультант Свердловская область» № 9.

Вернуться к списку новостей